Erst LOTTO, dann TOTO? – Bundespatentgericht ordnet die Löschung der Wortmarke „TOTO“ an

Mit Beschluss vom 26. März 2013 hat das Bundesspatentgericht (BPatG) die Löschung der auf den Deutschen Lotto- und Totoblock eingetragenen Wortmarke „TOTO“ (DE39638297) angeordnet. Anders als die Vorinstanz sah das BPatG die Marke als nicht unterscheidungskräftig und den für die Verkehrsdurchsetzung beigebrachten Beleg als nicht ausreichend an. (Beschluss vom 26. März 2013, Az. 33 W (pat) 35/10). Die Entscheidung ist inzwischen rechtskräftig – von der zugelassenen Beschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) wurde kein Gebrauch gemacht  Von Ulrike Grübler & Michael Stulz-Herrnstadt

Die Wortmarke des Deutschen Lotto- und Totoblocks war 1997 vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) u. a. für die Veranstaltung und Durchführung von Lotterien eingetragen worden. Im Anmeldeverfahren hatte das DPMA zunächst Bedenken gegen die Eintragungsfähigkeit erhoben. Die Anmelderin, unter der die staatlichen Lottogesellschaften zusammengeschlossen sind, hatte seinerzeit auf ihr gesetzliches Monopol verwiesen. Da Wettbewerber aus diesem Grund 1997 nicht existierten, hielt das DPMA den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung wie im parallel anhängigen Eintragungsverfahren für die Wortmarke „LOTTO“ für vernachlässigenswert und verfügte die Eintragung.

Nach der Eintragung von „TOTO“ als Marke waren Mitglieder des Deutschen Lotto- und Totoblocks auf der Basis dieser Marke u. a. gegen ausländische Buchmacher vorgegangen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13. Januar 2012, Az. 6 U 10/06). Im Jahr 2005 wurde schließlich von einem der angegriffenen Unternehmen ein Löschungsverfahren gegen die Wortmarke „TOTO“ angestrengt. Begründet wurde dieses mit der beschreibenden Bedeutung des Begriffs „TOTO“, der für Sport-, insbesondere Fußballwetten steht. Zudem sei die Eintragung auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung gerechtfertigt, da es sich um Monopolunternehmen handele. Es seien daher höhere Voraussetzungen an den Grad der Verkehrsdurchsetzung zu stellen als sonst, wie das vor einigen Jahren zu „LOTTO“ geführte Löschungsverfahren zeige. Der BGH hatte seinerzeit die Löschung der „LOTTO“-Marke angeordnet und dies damit begründet, dass der belegte Durchsetzungsgrad von etwas über 50% im konkreten Fall nicht ausreiche (Beschluss vom 19. Januar 2006, I ZB 11/04 – LOTTO).

Im Laufe des Löschungserfahrens hatte sich der Deutsche Lotto- und Totoblock auf die jahrzehntelange und umfangreiche Verwendung von „TOTO“ als Marke sowie die hohen, damit erzielten Umsätze berufen. Es wurden auch Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung vorgelegt. In der Gesamtbevölkerung hatte sich bei der Befragung ein Durchsetzungsgrad von 25,8% ergeben. Ein zweites Gutachten beschränkte sich auf die Personen, die Sportwetten nicht grundsätzlich ablehnend gegenüber stehen. Bei dem verengten Verkehrskreis ergab sich eine Verkehrsdurchsetzung von 29,7%. Allerdings war in einer abgewandelten Befragung auch ein Wert von 53,3% ermittelt worden. Dieser ergab sich bei Befragung der Personen, die an Sportwetten teilnehmen oder zumindest Interesse daran haben. Der danach vom DPMA ermittelte Gesamt-Zuordnungsgrad von 39,3% war aus Sicht des DPMA nicht ausreichend. Allerdings sage dieser Wert laut DPMA nichts über den Durchsetzungsgrad bei Eintragung der Marke im Jahr 1997 aus. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Wert im Jahr 1997 höher und für die Eintragung ausreichend gewesen sei. Begründet wurde dies u.a. mit den inzwischen geänderten Marktverhältnissen, insbesondere der Einführung der Sportwette „ODDSET“.

Im Beschwerdeverfahren wurde die Sache sodann dem BPatG vorgelegt. Gerügt wurde die Annahme, die Verkehrsdurchsetzung sei im Jahr 1997 weitaus höher und für die Eintragung ausreichend gewesen und hatte mit dem Rechtsmittel nun auch Erfolg. Das BPatG bestätigte zunächst, dass Toto eine gebräuchliche Abkürzung für Fußballtoto und kein Phantasiebegriff sei. An der beschreibenden Bedeutung des Begriffs ändere auch der Umstand nichts, dass bei Eintragung noch ein staatliches Monopol bestanden habe. Zwar speche eine Monopolstellung nicht grundsätzlich gegen die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung. Allerdings könne aus einem langjährigen Monopol auch nicht zwingend auf den Beleg derselbigen geschlossen werden. Hierfür – so das BPatG – gelten die allgemeinen Grundsätze. Zu den beteiligten Verkehrskreisen zählen all jene, die Sportwetten nicht grundsätzlich ablehnen. Der hierfür belegte Durchsetzungsgrad von 29,7% ist indes nicht ausreichend. Auf der Basis dieses Wertes sei auch kein zwingender Schluss auf die tatsächliche Verkehrsdurchsetzung im Jahr 1997 möglich. Dies ergäbe sich aus dem relativ niedrigen belegten Verkehrsdurchsetzungswert von 29,7%. Zwar hätten sich die Umstände auf dem relevanten Markt seit Anmeldung und Eintragung der Marke durchaus verändert. Auch dies könne den Abfall allerdings nicht erklären, da der deutsche Sportwettenmarkt zum Zeitpunkt der Umfrage, also 2009, noch gar nicht liberalisiert war. Eine (Teil-)Liberalisierung erfolgte erst mit Inkrafttreten des (inzwischen zugunsten des Beitritts zum Glücksspielstaatsvertrag wieder außer Kraft getretenen) Glücksspielgesetzes Schleswig-Holstein im Januar 2012, auf dessen Grundlage bereits 25 Sportwettengenehmigungen erteilt worden sind. Es folgte das Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages im Juli 2012. Bundesweit können aufgrund einer sog. Experimentierklausel im geänderten Glücksspielstaatsvertrag seit Juli 2012 höchstens 20 beschränkte Sportwettenkonzessionen auch an private Anbieter vergeben werden.

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