BayVGH: Untersagung der Vermittlung von Sportwetten rechtswidrig

Mit zwei Grundsatzurteilen vom 12. Januar 2012 (Az. 10 BV 10.2505 und 10 BV 10.2271) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) entschieden, dass zwei Unternehmern die Vermittlung von Sportwetten zu Unrecht untersagt worden ist. In Fortführung seiner Auffassung in glücksspielrechtlichen Eilverfahren stellt der BayVGH nun in den hiesigen Hauptsacheverfahren fest, dass die Vermittlung von Sportwetten nicht unter Hinweis auf das staatliche Sportwettenmonopol untersagt werden könne. Denn das derzeit (noch) geltende Glücksspielrecht genüge nicht den europarechtlichen Anforderungen. Von Michael Stulz-Herrnstadt

Zum Hintergrund

Gegenstand der Urteile sind Verfügungen der Landeshauptstadt München, mit denen die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten untersagt wurde. Gestützt waren die Verfügungen im Kern auf die Staatsmonopolbestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) und die danach generell fehlende Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung von Sportwetten privater Wettveranstalter.

Nachdem das Verwaltungsgericht München noch die auf Aufhebung gerichteten Klagen abgewiesen hatte, gab der BayVGH den Klagen nun statt und hob die Verfügungen auf.

Da es sich bei der Untersagungsverfügung als Unterlassungsgebot um eine Art Dauerverwaltungsakt handelt, entschied das Gericht auf Grundlage des zum Entscheidungszeitpunkt geltenden GlüStV. Dieser ist zwar zum 31. Dezember 2011 außer Kraft getreten, allerdings bleiben dessen Regelungen (mit einigen Ausnahmen) bis zum Inkrafttreten des neuen Staatsvertrags als Landesgesetz in Kraft.

Staatliches Sportwettenmonopol keine Grundlage für Untersagungsverfügungen

Als Kernaussage stellt der BayVGH nun fest, dass die Vermittlung von Sportwetten nicht unter Hinweis auf das staatliche Sportwettenmonopol untersagt werden könne. Zwar sei die Erteilung einer Erlaubnis für die Vermittlung nicht erlaubter privater Wettangebote nach dem geltenden GlüStV verboten. Allerdings stünde dem dadurch statuierten Veranstaltungsmonopol für Sportwetten und der somit bedingten Einschränkung der Vermittlungstätigkeit höherrangiges Recht entgegen. Der BayVGH geht unter Zugrundelegung der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) davon aus, dass die – derzeit noch – geltenden staatlichen Sportwetten- Monopolbestimmungen nicht den europarechtlichen Anforderungen der Geeignetheit und Kohärenz genügten. Wegen der kontinuierlich steigenden Zahl zugelassener Geldspielautomaten in Spielhallen und Gaststätten, die ein deutlich größeres Suchtpotential als Sportwetten hätten, werde das Ziel einer systematischen und kohärenten Politik der Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeit verfehlt. Insoweit beschränke das staatliche Sportwettenmonopol die unionsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit in unverhältnismäßiger Weise.

Die mithin ermessensfehlerhaften Untersagungsverfügungen könnten nach Ansicht des BayVGH auch nicht durch die im Verfahren nachgeschobene Begründung aufrecht erhalten werden, dass der Sportwettenvermittler eine erforderliche Erlaubnis weder besitze noch beanspruchen könne. Zwar bestehe der glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt fort, wenngleich er eine vollständige Untersagung der Sportwettenvermittlung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit rechtfertigen könne. Werde aber eine Untersagungsverfügung nicht mehr auf die fehlende Erlaubnisfähigkeit aufgrund des staatlichen Sportwettenmonopols gestützt, sondern auf geltend gemachte Verstöße gegen formelle und materielle Erlaubnisvorschriften, könnten letztere Erwägungen nicht einfach im Gerichtsverfahren „nachgeschoben“ werden. Zum einen stünden dem prozessrechtliche Gründe aus § 114 S. 2 VwGO entgegen, da die Identität bzw. der Wesensgehalt des ursprünglichen Verwaltungsaktes nicht mehr gewahrt sei, zumal in Bayern unterschiedliche Behörden für die Untersagungsverfügung und die Erlaubniserteilung zuständig seien. Zum anderen müsste zunächst die zuständige Behörde die komplexe Frage der Erlaubnisfähigkeit in einem ordnungsgemäßen Antragsverfahren prüfen, deren abschließende behördliche Entscheidung dann ggf. wieder vor Gericht anfechtbar sei.

Oberverwaltungsgerichtliche Tendenz

Der BayVGH führt mit seinen Entscheidungen eine sich abzeichnende oberverwaltungsgerichtliche Sichtweise fort (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen v. 29.9.2011, Az. 4 A 17/08), wonach das (noch) bestehende glücksspielrechtliche Regelungs- und Schutzkonzept inkohärent im unionsrechtlichen Sinn ist, jedenfalls mit Blick auf die derzeitige Praxis auf dem Sektor der sog. gewerblichen Geldspielautomaten. Diese Sichtweise hat der BayVGH auch jüngst in einigen Eilverfahren bestätigt und festgestellt, dass die private Vermittlung von Sportwetten von den bayerischen Behörden nicht mehr wie bisher unter Berufung auf das staatliche Monopol im Glücksspielstaatsvertrag untersagt werden dürfe (Beschl. v. 23. und 26.01.2012, Az. 10 CS 11.923 und 10 CS 11.1889). In Bayern hatten die Verwaltungsgerichte zuvor noch anders entschieden.

Der BayVGH knüpft damit an die jüngeren Entscheidungen des EuGH und des BVerwG an, in denen bereits deutliche Bedenken am deutschen Sportwettenmonopol geäußert, die abschließenden Einzelfall-Entscheidungen jedoch den nationalen bzw. den Instanz-Gerichten überlassen wurden. Insbesondere das BVerwG hatte den Instanz-Gerichten hinsichtlich des zu beachtenden unionsrechtlichen Kohärenzgebots aufgegeben, das Suchtpotential des Automatenspiels mit demjenigen von Sportwetten zu vergleichen und die getroffenen Maßnahmen zum Spielerund Jugendschutz im Hinblick auf die Monopolregelung zu untersuchen (Urt. vom 11.7.2011, Az. 8 C 11.10). Genau in diesem Punkt aber sieht der BayVGH zum hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt ein widersprüchliches Regelungsund Schutzkonzept, bei dem in einem kleinen Teilsegment mit einem sehr geringen Suchtpotential ein staatliches Monopol und damit eine objektive Berufszugangsschranke gesetzt wird, während in einem wirtschaftlich sehr viel bedeutenderen Glücksspielsektor mit hohem Suchtpotential die Erteilung gewerblicher Erlaubnisse an private Anbieter vorgesehen sei.

Ausblick und Fazit

Ob und inwieweit die Urteile durch die anstehenden legislativen Gesetzesänderungen überholt werden, wird erst die Zukunft zeigen. Bereits Ende letzten Jahres haben sich 15 der 16 Ministerpräsidenten auf eine Neufassung des GlüStV geeinigt, die am 1. Juli 2012 in Kraft treten soll. Aktuell steht die Ratifizierung durch die Länderparlamente aus, die laut Medienberichten trotz des Nichtvorliegens eines abschließenden Positivvotums der EU-Kommission nun in Angriff genommen werden soll. Das „Ja“ aus Brüssel hat hingegen bereits das neue Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein erhalten, das schon am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist. Kernpunkt der Novellierung des Glücksspielrechts ist die Öffnung des Sportwettenmarkts für private Anbieter. Während aber 15 der 16 Länder Glücksspielangebote weiterhin streng regulieren wollen, hat sich Schleswig-Holstein für eine umfänglichere Marktliberalisierung entschieden.

Gleichwohl dürften den Ausführungen des BayVGH nicht zu unterschätzende Bedeutung zukommen. Denn nicht nur aktuell, sondern auch künftig sind verfassungs- und europarechtliche Fragen vorprogrammiert. Dies betrifft nicht nur die Ausgestaltung des staatlichen Monopols als solchem, sondern z.B. auch die konkrete Umsetzung bestehender Möglichkeiten für Marketing und Werbung. Und schließlich kommt auch den verwaltungsprozessualen Ausführungen zur Grenze des Nachschiebens von Gründen über den Bereich des Glücksspielrechts hinaus Bedeutung zu.

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